CHRISTOPHE DUGUE
Avocat Arbitrage international à Paris 8
 

CHRISTOPHE DUGUÉ - AVOCAT - ARBITRAGE INTERNATIONAL - PARIS FRANCE

 
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L'arbitrage international en quelques mots

Avis de non-responsabilité

LE PRESENT EXPOSE RAPIDE DE CERTAINES NOTIONS RELATIVES A L’ARBITRAGE EN DROIT FRANÇAIS NE CONSTITUE EN AUCUNE MANIERE UN AVIS OU UN CONSEIL JURIDIQUE.

Pourquoi recourir à l’arbitrage ?

L’arbitrage est le mode de résolution usuel des litiges du commerce international.

Les raisons principales pour lesquelles les parties recourent à l’arbitrage sont la neutralité, la finalité et l’efficacité.

Neutralité

En optant pour l’arbitrage, les parties évitent d’avoir à subir une procédure judiciaire, et préservent l’égalité des armes entre elles et l’impartialité de « leur » juge en évitant de se retrouver devant les tribunaux du pays de la partie adverse.

Finalité

La procédure arbitrale est plus rapide que devant les juridictions étatiques. Comme il n’y a pas d’appel de la sentence, l’arbitrage apporte en une seule procédure une solution qui met un terme au différend.

Efficacité

La Convention de New York (Convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, conclue à New York le 10 juin 1958) permet d’obtenir la reconnaissance et d’exécuter une sentence arbitrale dans la quasi-totalité des pays du monde.

L’arbitrage c’est la liberté des parties. L’exercice de cette liberté signifie que les parties doivent faire des choix. Faire des choix nécessite de s’impliquer, d’être proactif et non passif. Il est donc important de faire les bons choix avant la procédure arbitrale lors de la rédaction de la convention d’arbitrage. Ensuite, il y a lieu de faire le choix d’un ou de plusieurs arbitres appropriés, outre celui d’un conseil pour être représenté lors de la procédure.

Où puis-je trouver le droit français de l'arbitrage ?

Les règles du droit français de l'arbitrage se trouvent au livre IV du Code de procédure civile, dans la rédaction issue du décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011 qui détaille le régime de l'arbitrage interne (titre I, articles 1442 à 1503) et celui de l'arbitrage international (titre II, articles 1504 à 1527). Par ailleurs, le code civil consacre son titre XVI à la convention d'arbitrage (articles 2059 à 2060).

Qu'est-ce que l'arbitrage ?

qu'est-ce que l'arbitrage international

L'arbitrage est un mode de règlement des litiges qui constitue une alternative aux procédures devant les tribunaux étatiques. C'est d'abord un choix qui résulte de la liberté des parties et qui résulte d'un accord appelé convention d'arbitrage. C'est le choix contractuel des parties de faire régler par le recours à l'arbitrage un litige qui pourrait naître entre elles en vertu de leur contrat.

Par l'accord exprimé dans la convention d'arbitrage, les parties choisissent de confier à un tiers (un arbitre unique ou un tribunal arbitral composé de plusieurs membres, trois en règle générale) une mission juridictionnelle afin de statuer sur leur litige par une décision finale appelée sentence arbitrale.

Qu'est-ce que l'arbitrage international ?

En droit français, est international tout arbitrage qui met en cause des intérêts du commerce international [Article 1504 du Code de procédure civile]. Il s’agit d’un critère économique.

Le régime de l’arbitrage interne est assez proche de celui de l’arbitrage international, et de nombreuses dispositions leur sont communes. L’article 1506 du Code de Procédure Civile contient l’indication des dispositions qui figurent dans le Livre dédié à l’arbitrage interne qui sont également applicables en matière d’arbitrage international.

Quel est le domaine de l’arbitrage ? Arbitrabilité ?

L’article 2059 du Code civil pose le principe que l’on peut recourir à l’arbitrage pour les droits dont on a la libre disposition. En réalité, il s’agit des droits patrimoniaux. Sont exclus du domaine de l’arbitrage les droits extrapatrimoniaux (droits subjectifs inhérents à la personne humaine : état des personnes, capacité, filiation, mariage, divorce, séparation de corps, nationalité, droit à l’image, droit à la vie privée, droit au nom, etc. ainsi que droit pénal, droit fiscal etc.) ainsi que les contestations intéressant les collectivités publiques et les établissements publics [Articles 2059 et 2060 du Code civil] (avec de nombreuses exceptions en vertu de lois ou décrets spécifiques, par exemple SNCF, Poste, France Telecom, EDF, GDF etc., loi « Euro Disneyland »). Ce n’est pas une règle d’incapacité pour ces personnes mais une délimitation de l’arbitrabilité de certaines questions. Enfin, dans sa dernière rédaction (la troisième) datant de 2016 l’article 2061 du Code civil, pose le principe que l’on doit avoir consenti au recours à l’arbitrage et précise que lorsque l'une des parties n'a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle, la clause ne peut lui être opposée. Il s’agit d’une question d’acceptation de la clause et non de validité.

Qu'est-ce qu'une convention d'arbitrage ?

La convention d'arbitrage [article 1442 du code de procédure civile] peut prendre deux formes. Il s'agit soit d'une clause compromissoire, soit d'un "compromis". La clause compromissoire est la clause convenue dans un contrat pour tous les litiges futurs possibles relatifs à ce contrat (également appelée clause compromissoire dans la pratique). Le "compromis"est la convention spécifique conclue entre les parties lors de la naissance d'un litige, spécifique à un seul litige, et qui doit identifier l'objet du litige [article 1445 du Code de procédure civile] ; elle peut intervenir à tout moment, y compris pendant la durée d'une procédure devant une juridiction étatique [article 1446 du Code de procédure civile].

Que signifie l'autonomie de la convention d'arbitrage ?

Le droit français consacre une règle de fond qui est celle de l'autonomie de la convention d'arbitrage [article 1447 du code de procédure civile].

La convention d'arbitrage est indépendante du contrat auquel elle se rapporte et n'est pas affectée si ce contrat est nul.

Quelle est la loi qui régit la convention d'arbitrage ?

Par principe, en vertu d'une règle matérielle du droit international de l'arbitrage, la convention d'arbitrage est juridiquement indépendante du contrat principal dans lequel elle est contenue (directement ou par référence). Par conséquent, son existence et son efficacité s'apprécient, sous réserve des règles impératives du droit français et de l'ordre public international, en fonction de la volonté commune des parties. Il s'ensuit qu'il n'est pas nécessaire de se référer à une loi étatique, sauf si les parties ont expressément soumis la validité et les effets de la convention d'arbitrage elle-même à une telle loi. (voir, Cour de Cassation, Civ. 1ère, 28 septembre 2022, n°679 FS-B, Kabab-Ji). Cette décision est particulièrement intéressante car le contrat était régi par le droit anglais, dont la Cour de cassation a décidé qu'il ne devait pas être appliqué à la convention d'arbitrage et parce que le résultat est à l'opposé de la solution qui prévaut devant les tribunaux anglais.

Comment rédiger une convention d'arbitrage ?

Une convention d’arbitrage ne doit pas nécessairement être très longue mais doit être rédigée de façon précise et doit au minimum contenir l’indication non équivoque de la volonté des parties de recourir à l’arbitrage pour le règlement définitif de leurs différends concernant leur contrat.

Pour éviter des difficultés ultérieures, il est souhaitable de préciser également si l’arbitrage est ad hoc (avec le choix des règles appropriés) ou institutionnel (avec la désignation précise et exacte de l’institution choisie), le nombre et les modalités de désignation des arbitres (le cas échéant en renvoyant au règlement de l’institution d’arbitrage choisie), le siège de l’arbitrage, la langue de la procédure, le droit applicable au fond qui devra être appliqué par les arbitres, ainsi que, le cas échéant, si les arbitres statueront en amiable composition. Une clause de confidentialité peut également être souhaitable.

l'arbitrage international

Quel est le siège de l'arbitrage ?

Le siège de l’arbitrage n’est pas le lieu où se déroulera la procédure car les réunions avec les parties ou entre les arbitres peuvent se dérouler en quelque lieu que ce soit qui est jugé approprié, mais c’est le lieu qui détermine la compétence des juridictions étatiques devant lesquelles sera porté un éventuel recours en annulation de la sentence, ainsi que les juridictions qui pourront intervenir par exemple en cas de difficulté pour la composition du tribunal ou la révocation ou le remplacement d’un arbitre (en cas d’arbitrage institutionnel, c’est l’institution qui se charge en premier lieu de ces questions). Il est donc primordial de choisir un siège situé dans un pays dont le droit et la jurisprudence sont favorables à l’arbitrage.

Les types d'arbitrage : Choix entre l'arbitrage ad hoc et l'arbitrage institutionnel ?

Les parties sont libres d’opter pour un arbitrage ad hoc ou de se soumettre au règlement d’arbitrage d’une institution d’arbitrage.

Qu'est-ce que l'arbitrage ad hoc ?

L’arbitrage ad hoc nécessite pour les parties de prévoir une convention d’arbitrage très détaillée avec les règles de procédures que les parties veulent voir appliquer le moment venu. Elles peuvent aussi s’en remettre à des règles telle que celles de la CNUDCI ; l’arbitrage est ad hoc car il n’y a pas de règlement d’arbitrage d’une institution qui s’applique et les parties et les arbitres sont les seuls intervenants, et l’avantage est de disposer d’un corps de règles connu par avance qui est le reflet des pratiques généralement admises. Une autre possibilité est de s’en remettre au tribunal arbitral pour fixer les règles applicables. Il s’agit alors de choisir des arbitres expérimentés. La conduite de la procédure est en tous cas sous l’autorité du tribunal arbitral.

Qu'est-ce que l'arbitrage institutionnel ?

L’autre voie est de prévoir que l’arbitrage sera institutionnel c’est-à-dire qu’il sera conduit en application du règlement d’une institution. Les parties placent leur arbitrage sous l’égide d’un organisme qui administre des procédures arbitrales, généralement régies par le règlement d’arbitrage qu’il a développé.

Quelles sont les institutions d'arbitrage ?

Il y a une grande variété d’institutions concurrentes sur les principales places d’arbitrage en Europe, en Asie, en Afrique au moyen orient ou en Amérique. L’ICC, l’AAA (et sa branche internationale l’ICDR), la CIETAC, le HKIAC, la DFIAC, la LCIA, la SIAC, la CCS et les Chambres de Commerce Suisses (SAIC devenu Swiss Arbitration Centre) sont parmi les principales institutions d’arbitrage. La Permanent Court of Arbitration (Cour Permanente d’Arbitrage) basée à La Haye est aussi une institution de renom, qui intervient lorsqu’au moins une des parties est un État, une entité contrôlée par l’État ou une organisation intergouvernementale. Il y a aussi une multiplicité des centres d’arbitrage plus locaux ou spécialisés (concernant l’arbitrage maritime, le commerce du grain ou de denrées, ou en matière financière). Certaines institutions ont adopté le règlement d’arbitrage de la CNUDCI, alors que la plupart ont développé leur propre règlement. La plupart des règlements sont actualisés périodiquement et convergent pour inclure des dispositions relatives aux arbitrages multipartites, à la consolidation d’arbitrages, aux mesures d’urgence, aux procédures accélérées.

Quel est le rôle d'une institution d'arbitrage ?

Le rôle de l’institution est plus ou moins important selon son règlement d’arbitrage, mais en aucun cas elle n’a une fonction juridictionnelle et la mission de décider sur le fond d’un litige est attribuée au tribunal arbitral.

En plus de la publication du règlement d’arbitrage, le rôle de l’institution d’arbitrage consiste principalement à assister les parties dans la résolution de certaines difficultés procédurales, comme la constitution du tribunal arbitral et la supervision de la bonne conduite des procédures arbitrales.

Quel est le rôle d'un arbitre ?

L’arbitrage se distingue d’autres procédures impliquant des tiers à l’occasion du règlement d’un différend. L’arbitrage n’est ni une expertise, ni une médiation, ni une conciliation.

L'arbitre est une personne contractuellement investie d'une mission juridictionnelle ; l'arbitre tranche le litige qui lui est soumis en vertu d'une convention d'arbitrage.

Le tribunal arbitral tranche en droit

L’arbitre tranche le différend et statue en droit, en faisant application du droit applicable au fond du litige choisi par les parties ou à défaut celui déterminé par l’arbitre.

En matière d’arbitrage international, doit tenir compte des usages du commerce [Article 1511 du Code civil].

Le tribunal arbitral peut statuer en équité

L’arbitre peut le cas échéant être requis, et de manière expresse, de statuer en tant qu’amiable compositeur [Article 1478 du Code de procédure civile] (ou « ex aequo et bono », ou encore « en équité »), c’est-à-dire en recherchant une solution équitable à leur litige, en mettant de côté, si nécessaire, les règles de droit qui s’appliqueraient autrement ou la stricte application du contrat (la seule limite au pouvoir de l’arbitre est alors l’ordre public interne ou international, selon le cas, dont la violation constituerait un motif de refus d’exécution de la sentence ou de recours en annulation de la sentence). La solution demeure une solution en droit mais l’arbitre devra motiver sa décision en précisant en quoi la solution en droit est ou pas à tempérer en fonction de considérations tirées de l’équité.

Le tribunal arbitral a une compétence exclusive pour statuer sur sa propre compétence

En droit français (comme dans la plupart des systèmes) en vertu du principe de compétence-compétence le tribunal arbitral est seul compétent pour statuer sur sa propre compétence (effet positif) [Article 1465 du Code de procédure civile] et le juge judiciaire doit décliner sa compétence en faveur du tribunal arbitral sauf si le tribunal arbitral n’est pas saisi et si la convention d’arbitrage est « manifestement nulle ou inapplicable » (effet négatif) [Article 1448 du Code de procédure civile].

Le tribunal arbitral peut ordonner des mesures provisoires ou conservatoires

Le tribunal arbitral a le pouvoir de décider une mesure d'instruction ou une mesure provisoire ou conservatoire ; la compétence des juridictions judicaires demeure tant que le tribunal arbitral n'est pas constitué, ou pour décider de saisies conservatoires et sûretés judiciaires [Article 1449 du Code de procédure civile].

L'arbitre n'est pas un expert

L’expert, nommé par un tribunal judicaire, un tribunal arbitral ou par les parties, ne se prononce pas en droit mais intervient sur des aspects techniques du différend, qui sont de son domaine de compétence et il rend un simple avis. Si cet avis n’est pas suivi par les parties, le différend subsiste et reste à trancher. L’avis de l’expert ne lie pas les parties ou un tribunal judiciaire ou arbitral.

L'arbitre n'est ni un médiateur ni un conciliateur

Conciliation et médiation sont deux modes amiables de résolution des différends lors d’un processus structuré, par lequel les parties tentent de parvenir à un accord, en dehors de toute procédure judiciaire en vue de la résolution amiable de leur différend, avec l’aide d’un tiers choisi par elles qui accomplit sa mission avec « impartialité, compétence et diligence » [Article 1530 du Code de procédure civile). Ni l’un ni l’autre n’agit comme un juge, ils n’ont pas de pouvoir décisionnel et si la solution trouvée et acceptée par les parties n’est pas respectée, le différend subsiste et reste à trancher. Aucun de ces tiers ne statue sur le différend ni ne tranche aucune question de fait ou de droit.

Clauses combinées

Certaines « clauses d’arbitrage » envisagent qu’il n’y a pas de recours direct à l’arbitrage mais que celui-ci est précédé par, ou combiné avec, une tentative de résolution du différend par d’autres modes alternatifs. Ces clauses envisagent le recours à une phase de médiation ou de conciliation comme préalable ou alternative au recours à l’arbitrage. Une telle phase peut être impérative ou facultative, enfermée ou non dans des délais, prévoir l’échange d’écritures, renvoyer à une procédure conduite selon les règles d’une institution, etc. Une rédaction imprécise entraîne le risque de soulever des questions de compétence du tribunal arbitral ou de recevabilité des demandes.

Qu'est-ce qu'une sentence arbitrale ?

La décision par laquelle le tribunal arbitral tranche le litige est dénommée sentence arbitrale. La sentence arbitrale a l'autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu'elle tranche [Article 1484 du Code de procédure civile] et elle met fin au litige. Les arbitres sont dessaisis de la contestation tranchée par la sentence dès qu’elle est rendue [Article 1485 du Code de procédure civile].

Quelle est la différence entre une indemnité partielle et une indemnité finale ?

Un litige peut nécessiter plusieurs sentences statuant chacune sur un aspect du différend. Ces sentences sont dites partielles et la dernière finale. Cependant, toute sentence, y compris une sentence partielle, est « finale » car elle est définitive, c’est-à-dire que la sentence tranche le litige ou la partie du litige sur laquelle elle porte et ne peut être modifiée par le tribunal arbitral ou par un tribunal judiciaire.

Qu'est-ce qu'une ordonnance de procédure ?

Un tribunal arbitral est amené à prendre des décisions sur de pures questions procédurales sans préjuger du fond du litige ; après avoir entendu les parties, il procède par ordonnances de procédure qui sont des décisions non susceptibles de recours ou d’annulation, et qu’il peut modifier ou rapporter ultérieurement.

Au début de la procédure, le tribunal arbitral convient avec les parties des règles procédurales et d’un calendrier procédural qu’il acte par une ou plusieurs ordonnances. En cours de procédure, outre d’éventuelles modifications du calendrier procédural, le tribunal arbitral est conduit à décider, sous forme d’ordonnances, de questions relatives à l’admissibilité d’une pièce, à des demandes de production de documents, ainsi que les questions de langage dans lequel sont communiqués des documents, l’octroi de délais, ou encore des questions de confidentialité, etc.

Peut-on faire appel d'une sentence arbitrale ?

Le principe en matière d’arbitrage interne, est qu’il n’y a pas d’appel possible sauf si les parties en sont convenues autrement [Article 1489 du Code de procédure civile]. En revanche, en matière d’arbitrage international il n’y a pas d’appel possible [Article 1518 du Code de procédure civile].

Quels sont les recours contre une sentence arbitrale ?

Une sentence arbitrale ne peut faire l’objet d’un appel ou d’une révision sur le fond mais uniquement d’un recours en annulation qui est nécessairement porté devant les juridictions du siège de l’arbitrage, ou d’une action à l’occasion d’une demande d’exequatur (reconnaissance) de la sentence devant les juridictions du lieu où l’exécution de la sentence est poursuivie. Les motifs de recours sont limitativement énumérés par le Code de procédure civile, et ce sont les mêmes motifs qui sont applicables à l’occasion d’une procédure d’annulation ou de reconnaissance de la sentence [Article 1492 du Code de procédure civile pour l’arbitrage interne et article 1520 du Code de procédure civile pour l’arbitrage international].

Références utiles

Décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011 portant réforme de l'arbitrage : https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000023417517&categorieLien=id

Code de l'arbitrage commenté (Lexis Nexis, Thomas Clay, 2e édition 2021, Maximin de Fontmichel)

Loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international (amendements 1985 - 2006) : http://www.uncitral.org/uncitral/fr/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration.html

Convention de New York : Convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, conclue à New York le 10 juin 1958 : http://www.newyorkconvention.org/.

Guide de la Convention de New York, Convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, conclue à New York le 10 juin 1958 : texte, ratifications et adhésions, Guide et bibliothèque de jurisprudence et de doctrine sur le site de la CNUDCI : http://newyorkconvention1958.org/.

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