L'arbitrage international en bref

L'arbitrage est la méthode habituelle de résolution des litiges dans le commerce international.

Les principales raisons pour lesquelles les parties recourent à l'arbitrage sont la neutralité, le caractère définitif et l'efficacité des procédures d'arbitrage.

L'arbitrage est la liberté des parties. L'exercice de cette liberté implique que les parties fassent des choix. Faire des choix nécessite d'être impliqué et proactif. Il est donc important de faire les bons choix avant le début de la procédure d'arbitrage lors de la rédaction de la convention d'arbitrage. Ensuite, il est nécessaire de choisir le(s) arbitre(s) approprié(s), ainsi que le conseil qui représentera cette partie au cours de la procédure.

Les règles du droit français de l'arbitrage se trouvent dans le livre IV du code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011 qui détaille le régime de l'arbitrage interne (titre I, articles 1442 à 1503) et celui de l'arbitrage international (titre II, articles 1504 à 1527). Par ailleurs, le code civil consacre son titre XVI à la convention d'arbitrage (articles 2059 à 2060).

En droit français, tout arbitrage mettant en cause les intérêts du commerce international est international [article 1504 du code de procédure civile]. Il s'agit d'un critère économique.

Le système d'arbitrage interne est assez similaire à celui de l'arbitrage international, et de nombreuses dispositions leur sont communes. L'article 1506 du code de procédure civile contient l'indication des dispositions qui figurent dans la partie consacrée à l'arbitrage interne et qui sont également applicables en matière d'arbitrage international.

L'article 2059 du code civil pose le principe que l'on peut recourir à l'arbitrage pour les droits dont on a la libre disposition. En réalité, il s'agit de droits pécuniaires (économiques). Les droits non patrimoniaux sont exclus du champ de l'arbitrage (droits subjectifs inhérents à la personne humaine : état des personnes, capacité, filiation, mariage, divorce, séparation de corps, nationalité, droit à l'image, droit au respect de la vie privée, droit au nom, etc. ainsi que le droit pénal, le droit fiscal, etc.) ainsi que les litiges impliquant les collectivités publiques et les établissements publics [articles 2059 et 2060 du Code civil] (avec de nombreuses exceptions en vertu de lois ou décrets spécifiques, par exemple SNCF, Poste, France Telecom, EDF, GDF, etc, loi "Euro Disneyland"). Il ne s'agit pas d'une règle d'incapacité pour ces personnes mais d'une délimitation de l'arbitrabilité de certaines questions. Enfin, dans sa dernière version (la troisième) datant de 2016, l'article 2061 du Code civil, pose le principe qu'il faut avoir consenti au recours à l'arbitrage et précise que lorsque l'une des parties n'a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle, la clause ne peut lui être opposée. Il s'agit d'une question d'acceptation de la clause et non de validité.

La convention d'arbitrage [article 1442 du Code de procédure civile] peut prendre deux formes. Il s'agit soit d'une clause compromissoire, soit d'un "compromis". La clause comprom issoire est la clause convenue dans un contrat pour tous les éventuels litiges futurs relatifs à ce contrat (également appelée clause d'arbitrage dans la pratique). Le "compromis"est la convention particulière conclue entre les parties lorsqu'un litige est né, qui est propre à un seul litige et qui doit identifier l'objet du litige [article 1445 du code de procédure civile] ; elle peut intervenir à tout moment, y compris pendant la durée d'une procédure devant une juridiction étatique [article 1446 du code de procédure civile].

Le droit français consacre une règle de fond qui est celle de l'autonomie de la convention d'arbitrage [article 1447 du code de procédure civile]. La convention d'arbitrage est indépendante du contrat auquel elle se rapporte et n'est pas affectée par la nullité de ce contrat.

Les juridictions françaises ont ainsi considéré qu'" en vertu d'une règle matérielle du droit international de l'arbitrage, la clause compromissoire est juridiquement indépendante du contrat principal qui la contient directement ou par référence. Son existence et son efficacité s'apprécient, sous réserve des règles impératives du droit français et de l'ordre public international, selon la volonté commune des parties, sans qu'il soit nécessaire de se référer à une loi étatique" (Voir, par exemple, Cour d'appel de Paris, 4 avril 2023, RG n° 22/07777, SA Bunge Genève c. SAS BZ Grains). 

Par principe, en vertu d'une règle matérielle du droit international de l'arbitrage, la convention d'arbitrage est juridiquement indépendante du contrat principal dans lequel elle est contenue (directement ou par référence). Par conséquent, son existence et son efficacité s'apprécient, sous réserve des règles impératives du droit français et de l'ordre public international, selon la volonté commune des parties. Il s'ensuit qu'il n'est pas nécessaire de se référer à une loi étatique, à moins que les parties n'aient expressément soumis la validité et les effets de la convention d'arbitrage elle-même à une telle loi.

Même convention d'arbitrage, mêmes faits, même affaire mais deux décisions opposées des juridictions françaises et anglaises (affaire Kabab-Ji c. Kout Food, Cour de cassation, 28 septembre 2022, nº20-20.260), sur la loi applicable à la convention d'arbitrage. Cette décision est particulièrement intéressante car le contrat était régi par le droit anglais, dont la Cour de cassation a décidé qu'il n'avait pas à être appliqué à la convention d'arbitrage, et parce que le résultat est à l'opposé de la solution qui prévaut devant les juridictions anglaises. La règle matérielle du principe d'autonomie a conduit les tribunaux français à décider que la loi applicable à la convention d'arbitrage doit être décidée selon la loi du siège, alors que les tribunaux anglais considèrent qu'elle doit être décidée selon la loi du contrat, avec pour conséquence qu'un tribunal a confirmé la sentence et que l'autre en a refusé l'exécution. Parmi les changements introduits par le projet de loi visant à mettre en œuvre les réformes proposées à la loi de 1996 sur l'arbitrage (qui deviendra loi en 2024) figure un changement important concernant la loi régissant une convention d'arbitrage : sauf accord exprès des parties, la loi régissant une convention d'arbitrage est la loi du siège de l'arbitrage (il s'agit d'un renversement de la décision de la Cour suprême du Royaume-Uni dans l'affaire Enka v Chubb [2020] UKSC 38, dans laquelle la Cour a jugé qu'en l'absence de choix exprès, la loi régissant le contrat contenant la convention d'arbitrage doit être considérée comme le choix implicite fait par les parties).

Lors de la rédaction de la clause d'arbitrage, il est souhaitable d'examiner attentivement le choix du siège de l'arbitrage (également appelé lieu de l'arbitrage). 

Le siège de l'arbitrage est crucial et a des conséquences juridiques importantes à tous les stades de la procédure d'arbitrage et après le prononcé de la sentence.

D'un point de vue pratique, le choix du siège n'a aucune conséquence sur le lieu où se dérouleront les auditions, puisque celles-ci peuvent se tenir en tout lieu jugé opportun par les participants à la procédure.

C'est le siège qui détermine la compétence des juridictions étatiques qui peuvent intervenir, par exemple, en cas de difficulté sur la composition du tribunal ou sur la révocation ou le remplacement d'un arbitre (en cas d'arbitrage institutionnel, c'est l'institution qui se charge en premier lieu de ces questions).

En outre, sauf convention contraire des parties, c'est le siège qui contrôle la loi de la procédure (et éventuellement la loi applicable au fond, la loi applicable à la clause compromissoire, les règles de conflit de lois). 

Quel que soit le lieu où se déroulent les audiences, c'est le siège qui constitue le lieu où la sentence est réputée avoir été rendue, avec pour conséquence que c'est également le siège qui détermine la compétence des juridictions étatiques devant lesquelles sera porté un éventuel recours en annulation de la sentence.

Enfin, le siège peut également avoir une incidence sur le droit applicable à la convention d'arbitrage. 

Il est donc essentiel de choisir un siège situé dans un pays dont le droit et la jurisprudence sont favorables à l'arbitrage.

Les parties sont libres d'opter pour un arbitrage ad hoc ou de soumettre leur procédure d'arbitrage au règlement d'une institution d'arbitrage.

L'arbitrage ad hoc exige des parties qu'elles prévoient une convention d'arbitrage très détaillée avec les règles de procédure qui seront appliquées en temps utile. Elles peuvent également s'appuyer sur des règles telles que celles de la CNUDCI ; l'arbitrage est ad hoc parce qu'aucun règlement d'arbitrage d'une institution n'est applicable et que les parties et les arbitres sont les seuls participants, et l'avantage est de disposer d'un corps de règles connu à l'avance et qui reflète les pratiques généralement acceptées. Une autre possibilité est de s'en remettre au tribunal arbitral pour fixer les règles applicables. Il s'agit alors de choisir des arbitres expérimentés. La conduite de la procédure relève en tout état de cause de l'autorité du tribunal arbitral.

L'autre possibilité est de prévoir que l'arbitrage sera institutionnel, c'est-à-dire qu'il sera conduit en application des règles d'une institution. Les parties placent leur arbitrage sous l'égide d'une organisation qui administre des procédures d'arbitrage, généralement régies par le règlement d'arbitrage qu'elle a élaboré.

Il existe une grande variété d'institutions concurrentes dans les principaux centres d'arbitrage d'Europe, d'Asie, d'Afrique, du Moyen-Orient et des Amériques. La CCI, l'AAA (et sa branche internationale ICDR), la CIETAC, la HKIAC, la DFIAC, la LCIA, la SIAC, la CCS et les Chambres de commerce suisses (SAIC devenu Centre suisse d'arbitrage) sont les principales institutions d'arbitrage. La Cour permanente d'arbitrage basée à La Haye est également une institution renommée, qui intervient lorsque l'une des parties au moins est un État, une entité contrôlée par un État ou une organisation intergouvernementale.

Certains centres d'arbitrage proposent une résolution des litiges en ligne, comme la plateforme Electronic Business Related Arbitration and Mediation(eBRAM) basée à Hong Kong.

Il existe également une multiplicité de centres d'arbitrage plus locaux ou spécialisés (en matière d'arbitrage maritime, de commerce des céréales ou des denrées alimentaires, ou en matière financière). Certaines institutions ont adopté le règlement d'arbitrage de la CNUDCI, tandis que la plupart ont élaboré leur propre règlement. La plupart des règles sont mises à jour périodiquement et convergent pour inclure des dispositions relatives aux arbitrages multipartites, à la consolidation des arbitrages, aux mesures d'urgence, aux procédures accélérées.

Le rôle de l'institution est plus ou moins important selon son règlement d'arbitrage, mais en aucun cas elle n'a de fonction juridictionnelle et la mission de statuer sur le fond d'un litige est attribuée au tribunal arbitral.

Outre la publication du règlement d'arbitrage, le rôle de l'institution d'arbitrage consiste principalement à assister les parties dans la résolution de certaines difficultés procédurales, telles que la constitution du tribunal arbitral et la surveillance du bon déroulement de la procédure arbitrale.

La décision par laquelle le tribunal arbitral tranche le litige est appelée sentence arbitrale. La sentence arbitrale a l'autorité de la chose jugée en ce qui concerne les demandes sur lesquelles elle statue [article 1484 du code de procédure civile] et met fin au litige. Le tribunal arbitral n'a plus le pouvoir de statuer sur les demandes ainsi jugées dans la sentence dès que celle-ci est rendue [article 1485 du code de procédure civile].

Un litige peut nécessiter plusieurs sentences, chacune statuant sur un aspect du litige. Les sentences sont appelées sentences partielles et la dernière sentence finale. Cependant, toute sentence, y compris une sentence partielle, est "définitive" parce qu'elle tranche le litige ou la partie du litige à laquelle elle se rapporte et ne peut être modifiée par le tribunal arbitral ou par une juridiction étatique.

L'arbitre est appelé à prendre des décisions sur des questions purement procédurales sans préjuger du fond du litige ; après avoir entendu les parties, il procède par des ordonnances de procédure dont les décisions ne sont pas susceptibles d'appel ou d'annulation, et qu'il peut modifier ou révoquer ultérieurement.

Au début de la procédure, le tribunal arbitral convient avec les parties de règles et d'un calendrier de procédure qui sont consignés dans une ou plusieurs ordonnances. Au cours de la procédure, outre d'éventuelles modifications du calendrier de procédure, le tribunal arbitral est amené à trancher, sous forme d'ordonnances, des questions relatives à la recevabilité d'une pièce, des demandes de production de pièces, ainsi que des questions de langue de communication des pièces, de prorogation de délai, de confidentialité, etc.

Le principe de l'arbitrage interne est qu'il n'y a pas d'appel possible, sauf si les parties en ont convenu autrement [article 1489 du code de procédure civile]. En revanche, dans l'arbitrage international, il n'y a pas de recours possible [article 1518 du code de procédure civile].

La sentence arbitrale n'est pas susceptible d'appel ou de révision au fond ; elle ne peut être attaquée que par un recours en annulation qui doit nécessairement être introduit devant les juridictions du siège de l'arbitrage, ou lors de la procédure de reconnaissance ("exequatur") et d'exécution de la sentence devant les juridictions du lieu où l'exécution de la sentence est demandée. Les motifs sont limitativement énumérés dans le code de procédure civile, et les mêmes motifs sont applicables pour le recours en annulation ou en reconnaissance de la sentence [article 1492 du code de procédure civile pour l'arbitrage interne et article 1520 du code de procédure civile pour l'arbitrage international].

Décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011 portant réforme de l'arbitrage : https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000023417517&categorieLien=id

Code de l'arbitrage commenté , Lexis Nexis, Thomas Clay, 2ème édition 2021, Maximin de Fontmichel)

Le droit français de l'arbitrage, LGDJ Lextenso 2023, Matthieu de Boisséson, Clément Fouchard, Jessica Madesclair

Loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international (amendements de 1985 à 2006) : http://www.uncitral.org/uncitral/fr/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration.html

Convention de New York : Convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, conclue à New York le 10 juin 1958 : http://www.newyorkconvention.org/

Guide de la Convention de New York, Convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, conclue à New York le 10 juin 1958 : texte, ratifications et adhésions, Guide et bibliothèque de jurisprudence et de doctrine sur le site de la CNUDCI : http://newyorkconvention1958.org/