L'arbitrage international en quelques mots

L’arbitrage est le mode de résolution usuel des litiges du commerce international.

Les raisons principales pour lesquelles les parties recourent à l’arbitrage sont la neutralité, la finalité et l’efficacité.

L’arbitrage c’est la liberté des parties. L’exercice de cette liberté signifie que les parties doivent faire des choix. Faire des choix nécessite de s’impliquer, d’être proactif et non passif. Il est donc important de faire les bons choix avant la procédure arbitrale lors de la rédaction de la convention d’arbitrage. Ensuite, il y a lieu de faire le choix d’un ou de plusieurs arbitres appropriés, outre celui d’un conseil pour être représenté lors de la procédure.

Les règles du droit français de l'arbitrage se trouvent au livre IV du Code de procédure civile, dans la rédaction issue du décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011 qui détaille le régime de l'arbitrage interne (titre I, articles 1442 à 1503) et celui de l'arbitrage international (titre II, articles 1504 à 1527). Par ailleurs, le code civil consacre son titre XVI à la convention d'arbitrage (articles 2059 à 2060).

En droit français, est international tout arbitrage qui met en cause des intérêts du commerce international [Article 1504 du Code de procédure civile]. Il s’agit d’un critère économique.

Le régime de l’arbitrage interne est assez proche de celui de l’arbitrage international, et de nombreuses dispositions leur sont communes. L’article 1506 du Code de Procédure Civile contient l’indication des dispositions qui figurent dans le Livre dédié à l’arbitrage interne qui sont également applicables en matière d’arbitrage international.

L’article 2059 du Code civil pose le principe que l’on peut recourir à l’arbitrage pour les droits dont on a la libre disposition. En réalité, il s’agit des droits patrimoniaux. Sont exclus du domaine de l’arbitrage les droits extrapatrimoniaux (droits subjectifs inhérents à la personne humaine : état des personnes, capacité, filiation, mariage, divorce, séparation de corps, nationalité, droit à l’image, droit à la vie privée, droit au nom, etc. ainsi que droit pénal, droit fiscal etc.) ainsi que les contestations intéressant les collectivités publiques et les établissements publics [Articles 2059 et 2060 du Code civil] (avec de nombreuses exceptions en vertu de lois ou décrets spécifiques, par exemple SNCF, Poste, France Telecom, EDF, GDF etc., loi « Euro Disneyland »). Ce n’est pas une règle d’incapacité pour ces personnes mais une délimitation de l’arbitrabilité de certaines questions. Enfin, dans sa dernière rédaction (la troisième) datant de 2016 l’article 2061 du Code civil, pose le principe que l’on doit avoir consenti au recours à l’arbitrage et précise que lorsque l'une des parties n'a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle, la clause ne peut lui être opposée. Il s’agit d’une question d’acceptation de la clause et non de validité.

La convention d'arbitrage [article 1442 du code de procédure civile] peut prendre deux formes. Il s'agit soit d'une clause compromissoire, soit d'un "compromis". La clause compromissoire est la clause convenue dans un contrat pour tous les litiges futurs possibles relatifs à ce contrat (également appelée clause compromissoire dans la pratique). Le "compromis"est la convention spécifique conclue entre les parties lors de la naissance d'un litige, spécifique à un seul litige, et qui doit identifier l'objet du litige [article 1445 du Code de procédure civile] ; elle peut intervenir à tout moment, y compris pendant la durée d'une procédure devant une juridiction étatique [article 1446 du Code de procédure civile].

Le droit français consacre une règle de fond qui est celle de l'autonomie de la convention d'arbitrage [article 1447 du code de procédure civile]. La convention d'arbitrage est indépendante du contrat auquel elle se rapporte et n'est pas affectée par la nullité de ce contrat.

Les juridictions françaises ont ainsi considéré qu'" en vertu d'une règle matérielle du droit international de l'arbitrage, la clause compromissoire est juridiquement indépendante du contrat principal qui la contient directement ou par référence. Son existence et son efficacité s'apprécient, sous réserve des règles impératives du droit français et de l'ordre public international, selon la volonté commune des parties, sans qu'il soit nécessaire de se référer à une loi étatique " (Voir, par exemple, Cour d'appel de Paris, 4 avril 2023, RG n° 22/07777, SA Bunge Geneva c. SAS BZ Grains). 

Par principe, en vertu d'une règle matérielle du droit international de l'arbitrage, la convention d'arbitrage est juridiquement indépendante du contrat principal dans lequel elle est contenue (directement ou par référence). Par conséquent, son existence et son efficacité s'apprécient, sous réserve des règles impératives du droit français et de l'ordre public international, selon la volonté commune des parties. Il s'ensuit qu'il n'est pas nécessaire de se référer à une loi étatique, à moins que les parties n'aient expressément soumis la validité et les effets de la convention d'arbitrage elle-même à une telle loi.

Même convention d'arbitrage, mêmes faits, même affaire mais deux décisions opposées des juridictions françaises et anglaises (affaire Kabab-Ji c. Kout Food, Cour de cassation, 28 septembre 2022, nº20-20.260), sur la loi applicable à la convention d'arbitrage. Cette décision est particulièrement intéressante car le contrat était régi par le droit anglais, dont la Cour de cassation a décidé qu'il ne devait pas être appliqué à la convention d'arbitrage, et parce que le résultat est à l'opposé de la solution qui prévaut devant les juridictions anglaises. La règle matérielle du principe d'autonomie a conduit les tribunaux français à décider que la loi applicable à la convention d'arbitrage doit être décidée selon la loi du siège, alors que les tribunaux anglais considèrent qu'elle doit être décidée selon la loi du contrat, avec pour conséquence qu'un tribunal a confirmé la sentence et que l'autre en a refusé l'exécution. Parmi les changements introduits par le projet de loi visant à mettre en œuvre les réformes proposées à la loi de 1996 sur l'arbitrage (qui deviendra loi en 2024) figure un changement important concernant la loi régissant une convention d'arbitrage : sauf accord exprès des parties, la loi régissant une convention d'arbitrage est la loi du siège de l'arbitrage (il s'agit d'un renversement de la décision de la Cour suprême du Royaume-Uni dans l'affaire Enka v Chubb [2020] UKSC 38, où la Cour a jugé qu'en l'absence d'un choix exprès, la loi régissant le contrat contenant la convention d'arbitrage doit être considérée comme le choix implicite fait par les parties).

Lors de la rédaction de la clause d'arbitrage, il est souhaitable d'examiner attentivement le choix du siège de l'arbitrage (également appelé lieu de l'arbitrage). 

Le siège de l'arbitrage est crucial et a des conséquences juridiques importantes à tous les stades de la procédure d'arbitrage et après le prononcé de la sentence.

D'un point de vue pratique, le choix du siège n'a aucune conséquence sur le lieu où se dérouleront les auditions, puisque celles-ci peuvent se tenir en tout lieu jugé opportun par les participants à la procédure.

C'est le siège qui détermine la compétence des juridictions étatiques qui peuvent intervenir, par exemple, en cas de difficulté sur la composition du tribunal ou sur la révocation ou le remplacement d'un arbitre (en cas d'arbitrage institutionnel, c'est l'institution qui se charge en premier lieu de ces questions).

En outre, sauf accord contraire des parties, c'est le siège qui contrôle la loi de la procédure (et éventuellement la loi applicable au fond, la loi applicable à la clause compromissoire, les règles de conflit de lois). 

Quel que soit le lieu où se déroulent les audiences, c'est le siège qui constitue le lieu où la sentence est réputée avoir été rendue, avec pour conséquence que c'est également le siège qui détermine la compétence des juridictions étatiques devant lesquelles sera porté un éventuel recours en annulation de la sentence.

Enfin, le siège peut également avoir une incidence sur le droit applicable à la convention d'arbitrage. 

Il est donc essentiel de choisir un siège situé dans un pays dont le droit et la jurisprudence sont favorables à l'arbitrage.

Les parties sont libres d’opter pour un arbitrage ad hoc ou de se soumettre au règlement d’arbitrage d’une institution d’arbitrage.

L’arbitrage ad hoc nécessite pour les parties de prévoir une convention d’arbitrage très détaillée avec les règles de procédures que les parties veulent voir appliquer le moment venu. Elles peuvent aussi s’en remettre à des règles telle que celles de la CNUDCI ; l’arbitrage est ad hoc car il n’y a pas de règlement d’arbitrage d’une institution qui s’applique et les parties et les arbitres sont les seuls intervenants, et l’avantage est de disposer d’un corps de règles connu par avance qui est le reflet des pratiques généralement admises. Une autre possibilité est de s’en remettre au tribunal arbitral pour fixer les règles applicables. Il s’agit alors de choisir des arbitres expérimentés. La conduite de la procédure est en tous cas sous l’autorité du tribunal arbitral.

L’autre voie est de prévoir que l’arbitrage sera institutionnel c’est-à-dire qu’il sera conduit en application du règlement d’une institution. Les parties placent leur arbitrage sous l’égide d’un organisme qui administre des procédures arbitrales, généralement régies par le règlement d’arbitrage qu’il a développé.

Il existe une grande variété d'institutions concurrentes dans les principaux centres d'arbitrage d'Europe, d'Asie, d'Afrique, du Moyen-Orient et des Amériques. La CCI, l'AAA (et sa branche internationale ICDR), la CIETAC, la HKIAC, la DFIAC, la LCIA, la SIAC, la CCS et les Chambres de commerce suisses (SAIC devenu Centre suisse d'arbitrage) sont les principales institutions d'arbitrage. La Cour permanente d'arbitrage basée à La Haye est également une institution renommée, qui intervient lorsque l'une des parties au moins est un État, une entité contrôlée par un État ou une organisation intergouvernementale.

Certains centres d'arbitrage proposent une résolution des litiges en ligne, comme la plateforme Electronic Business Related Arbitration and Mediation(eBRAM) basée à Hong Kong.

Il existe également une multiplicité de centres d'arbitrage plus locaux ou spécialisés (en matière d'arbitrage maritime, de commerce des céréales ou des denrées alimentaires, ou en matière financière). Certaines institutions ont adopté le règlement d'arbitrage de la CNUDCI, tandis que la plupart ont élaboré leur propre règlement. La plupart des règles sont mises à jour périodiquement et convergent pour inclure des dispositions relatives aux arbitrages multipartites, à la consolidation des arbitrages, aux mesures d'urgence, aux procédures accélérées.

Le rôle de l’institution est plus ou moins important selon son règlement d’arbitrage, mais en aucun cas elle n’a une fonction juridictionnelle et la mission de décider sur le fond d’un litige est attribuée au tribunal arbitral.

En plus de la publication du règlement d’arbitrage, le rôle de l’institution d’arbitrage consiste principalement à assister les parties dans la résolution de certaines difficultés procédurales, comme la constitution du tribunal arbitral et la supervision de la bonne conduite des procédures arbitrales.

La décision par laquelle le tribunal arbitral tranche le litige est dénommée sentence arbitrale. La sentence arbitrale a l'autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu'elle tranche [Article 1484 du Code de procédure civile] et elle met fin au litige. Les arbitres sont dessaisis de la contestation tranchée par la sentence dès qu’elle est rendue [Article 1485 du Code de procédure civile].

Un litige peut nécessiter plusieurs sentences statuant chacune sur un aspect du différend. Ces sentences sont dites partielles et la dernière finale. Cependant, toute sentence, y compris une sentence partielle, est « finale » car elle est définitive, c’est-à-dire que la sentence tranche le litige ou la partie du litige sur laquelle elle porte et ne peut être modifiée par le tribunal arbitral ou par un tribunal judiciaire.

Un tribunal arbitral est amené à prendre des décisions sur de pures questions procédurales sans préjuger du fond du litige ; après avoir entendu les parties, il procède par ordonnances de procédure qui sont des décisions non susceptibles de recours ou d’annulation, et qu’il peut modifier ou rapporter ultérieurement.

Au début de la procédure, le tribunal arbitral convient avec les parties des règles procédurales et d’un calendrier procédural qu’il acte par une ou plusieurs ordonnances. En cours de procédure, outre d’éventuelles modifications du calendrier procédural, le tribunal arbitral est conduit à décider, sous forme d’ordonnances, de questions relatives à l’admissibilité d’une pièce, à des demandes de production de documents, ainsi que les questions de langage dans lequel sont communiqués des documents, l’octroi de délais, ou encore des questions de confidentialité, etc.

Le principe en matière d’arbitrage interne, est qu’il n’y a pas d’appel possible sauf si les parties en sont convenues autrement [Article 1489 du Code de procédure civile]. En revanche, en matière d’arbitrage international il n’y a pas d’appel possible [Article 1518 du Code de procédure civile].

Une sentence arbitrale ne peut faire l’objet d’un appel ou d’une révision sur le fond mais uniquement d’un recours en annulation qui est nécessairement porté devant les juridictions du siège de l’arbitrage, ou d’une action à l’occasion d’une demande d’exequatur (reconnaissance) de la sentence devant les juridictions du lieu où l’exécution de la sentence est poursuivie. Les motifs de recours sont limitativement énumérés par le Code de procédure civile, et ce sont les mêmes motifs qui sont applicables à l’occasion d’une procédure d’annulation ou de reconnaissance de la sentence [Article 1492 du Code de procédure civile pour l’arbitrage interne et article 1520 du Code de procédure civile pour l’arbitrage international].

Décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011 portant réforme de l'arbitrage : https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000023417517&categorieLien=id

Code de l'arbitrage commenté (Lexis Nexis, Thomas Clay, 2e édition 2021, Maximin de Fontmichel)

Le droit français de l'arbitrage, LGDJ Lextenso 2023, Matthieu de Boisséson, Clément Fouchard, Jessica Madesclair

Loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international (amendements 1985 - 2006) : http://www.uncitral.org/uncitral/fr/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration.html

Convention de New York : Convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, conclue à New York le 10 juin 1958 : http://www.newyorkconvention.org/.

Guide de la Convention de New York, Convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, conclue à New York le 10 juin 1958 : texte, ratifications et adhésions, Guide et bibliothèque de jurisprudence et de doctrine sur le site de la CNUDCI : http://newyorkconvention1958.org/.